مدى كفاية حماية الضمان العام للدائن بين النص التشريعي وسلطة القضاء التقديرية "دراسة تحليلية مقارنة"
مقالة الشريط الجانبي
-
الضمان العام, التدخل القضائي الوقائي, الدعوى غير المباشرة, الدعوى البوليصية, سلطة القضاء التقديرية, القانون العُماني, الفقه الإسلامي
الملخص
تنطلق فكرة هذا البحث من أن الضمان العام، بوصفه الأساس التقليدي لتنفيذ الالتزامات، يظلّ حمايةً هشّةً للدائن العادي، لتعرّضه لخطرين متلازمين هما: حرية المدين في التصرف بما يحدّ من إمكانية تتبّع أمواله، ومبدأ المساواة بين الدائنين عند التنفيذ.
وقد سعت التشريعات المتأثرة بالمدرسة المدنية اللاتينية إلى دعم الضمان العام، عبر إقرار وسائل قانونية موضوعية للمحافظة على الضمان العام قبل مرحلة التنفيذ الجبري، تأتي في مقدمتها الدعوى غير المباشرة ودعوى عدم نفاذ تصرفات المدين في حق الدائن (الدعوى البوليصية). غير أن التحليل المقارن يبيّن محدودية كفاية هذه الوسائل عمليًا، سواء من حيث ندرة اللجوء إليها، أو تعقيد شروطها الإجرائية وضعف مردودها التنفيذي، في مقابل ما تُظهره النظم المتأثرة بالمدرسة الأنجلوسكسونية من فاعلية أكبر للنهج القائم على تمكين القضاء من سلطات تقديرية مرنة لاتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية متى قام خطر جدّي يهدد حقوق الدائنين.
يهدف البحث إلى تقويم مدى كفاية حماية الضمان العام للدائن في ضوء التوازن بين مدرستي النص التشريعي وسلطة القضاء التقديرية، بالتركيز على القانون العُماني، مع الاستئناس بالتجربتين المصرية والفرنسية، ومقارنتهما بالنموذج السوداني ذي النزعة القضائية الوقائية. كما يتناول البحث، من منظور فقهي ودستوري، مدى انسجام الدعويين مع منطق الذمة المالية في الفقه الإسلامي، في ضوء إقرار النظام الأساسي للدولة بأن الشريعة الإسلامية هي أساس التشريع.
ويخلص البحث إلى أن لوسائل الحماية النصّية قيمةً نظريةً واضحة، غير أنّ جدواها العملية تتضاءل لأسباب إجرائية وبنيوية. ويوصي البحث بإعادة النظر في الدور التشريعي لبعض الدعاوى الموضوعية التقليدية، وتوسيع أدوات القضاء الوقائي، مع إعادة هندسة منظومة حماية الضمان العام نحو تفعيل التوثيقات العينية والشخصية، بما يحقق حماية أكثر فاعلية وانسجامًا مع المرجعية الدستورية والفقهية.
النص الكامل
المراجع
أولًا- المراجع العربية:
• أبوزيد، محمد العالم، الحقوق العينية وفقًا للقانون العُماني، مكتبة الدراسات العربية، نزوى، 2025م.
• أبو زهرة، محمد، الملكية ونظرية العقد في الشريعة الإسلامية، دار الفكر العربي، القاهرة، د.ت.
• أبو زهرة، محمد، نظرية الالتزام في الفقه الإسلامي، دار الفكر العربي، القاهرة، د.ت.
• ابن عابدين، محمد أمين، رد المحتار على الدر المختار، دار الفكر، بيروت، د.ت.
• ابن قدامة، موفق الدين عبد الله، المغني، دار الفكر، بيروت، د.ت.
• البدراوي، عبد المنعم، النظرية العامة للالتزامات: دراسة مقارنة في قانون الموجبات والعقود اللبناني والقانون المدني المصري، الجزء الأول، دار النهضة العربية، بيروت، د.ت.
• الزحيلي، وهبة، الفقه الإسلامي وأدلته، دار الفكر، دمشق، د.ت.
• الزرقا، مصطفى أحمد، المدخل الفقهي العام، دار القلم، دمشق، د.ت.
• زيدان، عبد الكريم، المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية، مؤسسة الرسالة، بيروت، د.ت.
• السرخسي، محمد بن أحمد، المبسوط، دار المعرفة، بيروت، د.ت.
• السنهوري، عبد الرزاق، الوسيط في شرح القانون المدني، ج 2، دار النهضة العربية، القاهرة، د.ت.
• السنهوري، عبد الرزاق، نظرية العقد، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 1998م.
• عبد الخالق، حسن أحمد، الوجيز في شرح قانون المعاملات المدنية لدولة الإمارات العربية المتحدة، الجزء الأول، الطبعة الثانية، أكاديمية شرطة دبي، دبي، 2004م.
• الهاجري، مشاعل عبد العزيز، أحكام الالتزامات، كلية الحقوق، جامعة الكويت، 2005م.
• غانم، إسماعيل، النظرية العامة للالتزام – مصادر الالتزام، ط2، مكتبة عبد الله وهبة، القاهرة، 1966م.
• القرافي، أحمد بن إدريس، الفروق، دار الكتب العلمية، بيروت، د.ت.
• الكاساني، علاء الدين أبو بكر، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، دار الكتب العلمية، بيروت، د.ت.
• محمد الأمين، حسن، الوسيط في شرح القانون المدني السوداني، دار جامعة الخرطوم.
• مرقس، سليمان، الوافي في شرح القانون المدني، دار النهضة العربية، القاهرة، د.ت.
• منصور، محمد حسين، الضمان العام للدائن، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، د.ت.
• الشاطبي، أبو إسحاق إبراهيم بن موسى، الموافقات، دار المعرفة، بيروت، د.ت.
ثانيًا- المراجع الأجنبية:
• Goode, Roy, Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, London.
• McCormack, Gerard, Secured Credit and the Harmonisation of Law, Edward Elgar Publishing.
• Jackson, Thomas H, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press
• Carbonnier, Jean, Droit civil – Les obligations, Presses Universitaires de France (PUF), Paris.
• Savatier, René, Traité de droit civil, Tome II, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), Paris.
• Nicholas, Barry, The French Law of Contract, Oxford University Press.
ثالثًا- التشريعات:
• سلطنة عُمان. سلطنة عُمان. النظام الأساسي للدولة، الصادر بالمرسوم السلطاني رقم (6/2021).
• سلطنة عُمان. قانون المعاملات المدنية، الصادر بالمرسوم السلطاني رقم (29/2013).
• سلطنة عُمان. قانون الإجراءات المدنية والتجارية وتعديلاته.
• جمهورية مصر العربية. القانون المدني رقم (131) لسنة 1948م.
• جمهورية مصر العربية. إحكام الولاية على المال. قانون رقم (119) لسنة 1952م.
• الجمهورية الفرنسية. القانون المدني الفرنسي (Code civil)، (Action paulienne).
• جمهورية السودان. قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م.
• جمهورية السودان. قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983م.
• المملكة المتحدة. English Civil Procedure Rules (CPR).
